Si possono impugnare le clausole di un bando di gara quando queste siano tali da escludere la partecipazione di determinate imprese e a condizione che l'azienda che fa ricorso abbia presentato domanda di partecipazione. E' il principio sancito dal Consiglio di Stato.

E` ammessa l`impugnazione di clausole del bando di gara a condizione che siano tali da escludere la partecipazione di determinate imprese e che l`impresa abbia comunque presentato domanda di partecipazione.

E` quanto ha affermato il Consiglio di Stato, sezione quinta, con la pronuncia del 31 ottobre 2008 n. 5455.

Era accaduto che per una gara di lavori una impresa aveva impugnato direttamente il bando di gara (sulla determinazione del corrispettivo a base d`asta) e aveva sostenuto che non aveva potuto formulare l`offerta economica in quanto erano ammesse dal bando di gara solo offerte al rialzo. Il ricorso e` stato respinto in primo grado con una sentenza che anche in appello viene confermata e che analizza le condizioni che ammettono l`immediata impugnativa di un bando di gara.

In particolare i giudici di primo grado avevano ripreso la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato del 2003 in cui si definivano le condizioni in presenza delle quali e` ammissibile il ricorso su specifiche clausole del bando di gara. Si era detto in particolare che deve trattarsi di clausole che attengono ai requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso e non alle loro offerte o alle ulteriori attivita` connesse con la partecipazione alla gara.

Inoltre, si deve essere in presenza di clausole relative «a una situazione preesistente al bando e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti e che non richiede valutazioni o verificazioni particolari»; infine la clausola del bando, e non le fasi successive della procedura, deve determinare l`impossibilita` di prendere parte alla gara.

La sentenza del 31 ottobre precisa pero` che la possibilita` di impugnare immediatamente le clausole lesive del bando soggiace a due condizioni: che l`impresa abbia presentato domanda di partecipazione e che le clausole lesive «definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti».

Nel caso specifico l`impresa non aveva presentato l`offerta il che, per i giudici, «equivale sotto il profilo sostanziale alla omessa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, perche` evidenzia la carenza di un interesse alla procedura selettiva in contestazione». Inoltre, le clausole impugnate non presentavano le caratteristiche tipiche delle prescrizioni «escludenti», che impediscono, in modo certo e incondizionato, la partecipazione di determinate imprese alla procedura selettiva.

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